郝玉明受贿案

　　关键词    检察机关传唤 供述犯罪  自首

　　【裁判摘要】

　　检察机关是通过查办其他案件已掌握郝玉明收受他人贿赂的犯罪事实，遂对郝玉明立案侦查并到其单位对其实施传唤。检察机关传唤在先，被告人郝玉明到案在后。且郝玉明到案后，也并未立即交待自己的犯罪事实，是在经过侦查人员较长时间的政策教育，才交待罪行。郝玉明到案前后的行为表明其不具有自动投案所应有的认罪和悔罪意识，有悖于自动投案的本质要求，不应认定为自首。

　　抗诉机关枣庄市山亭区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）郝玉明，男，1962年2月10日出生，汉族，大学文化，原任枣庄市航运管理局京杭运河续建工程办公室副主任、航道管理处副主任、枣庄市航运管理局副局长、局党委副书记，住枣庄市航运管理局宿舍。因涉嫌犯受贿罪，于2009年6月13日被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于枣庄市看守所。

　　辩护人崔少华，山东龙头律师事务所律师。

　　辩护人尹永政，山东齐鲁律师事务所律师。

　　枣庄市山亭区人民法院审理由山亭区人民检察院指控原审被告人郝玉明犯受贿罪一案，于二○一○年六月四日作出（2010）山刑初字第19号刑事判决。原审被告人郝玉明不服，提出上诉。原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员周伟、程克盛出庭履行职务。上诉人郝玉明及其辩护人崔少华、尹永政到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审法院判决认定：

　　1999年至2009年期间，被告人郝玉明利用职务之便，为施工单位谋取利益，先后共收受施工单位和个人贿送的人民币183000元，购物卡3000元，美元1300元（折合人民币10760元），共合计人民币196760元。

　　原审法院认为，被告人郝玉明身为国家工作人员，在担任枣庄市京杭运河续建工程建设办公室副主任兼京杭办工程科科长、枣庄市航道管理处副主任、枣庄市航运管理局副局长、党委副书记、枣庄市京杭运河续建工程建设办公室主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计价值人民币196760元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人郝玉明的犯罪事实虽被掌握，但其尚未受到调查谈话、讯问时，在接到刘春俊的电话后，且明知检察人员在等候后仍去了刘春俊的办公室，并跟随办案人员去了检察机关，可以视为自动投案，投案后主动如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人郝玉明到案后积极退缴赃款，且案发前为枣庄市港航事业做出的工作受到了各级的表彰，可酌情从轻处罚。根据被告人郝玉明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，判决被告人郝玉明犯受贿罪，判处有期徒刑八年；赃款196760元予以追缴。

　　检察机关对原审法院判决不服，提出抗诉，主要抗诉理由为：一审法院判决认定郝玉明构成自首错误，导致量刑不当；对部分事实认定错误。

　　原审被告人郝玉明对原审法院判决不服，提出上诉，其主要上诉理由为：一审法院判决认定部分事实错误及定性不当；其具有立功情节，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。

　　其二审辩护人提出的辩护意见与其相同。

　　经二审审理查明的事实如下：

　　1999年至2009年期间，被告人郝玉明先后利用担任枣庄市京杭运河续建工程建设办公室副主任兼京杭办工程科科长、枣庄市航道管理处副主任、枣庄市航运管理局副局长、党委副书记、枣庄市京杭运河续建工程建设办公室主任的职务之便，为施工单位谋取利益，共收受施工单位和个人贿送的人民币184200元，购物卡3000元，美元1300元（折合人民币10760元），共合计人民币197960元。案发后赃款全部被追缴。具体分述如下：

　　1、2008年6月至2009年6月期间，被告人郝玉明利用职务之便，为滕州市金瀚水利工程有限公司总经理姚存汉在其孩子工作安排及其承包运河航标工程等方面谋取利益，先后2次收受姚存汉贿送的人民币50000元和价值人民币6200元的海信液晶电视机一台。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人姚存汉证言证实，其为了感谢郝玉明把其孩子姚志向安排到枣庄市航运局工作，于2008年6月送给郝玉明现金5万元，郝玉明收下了。2009年2月郝玉明为其联系成了一个航标工程，2009年6月9日为郝玉明的新房购买并安装了一台价值6200元的电视，当时郝玉明说不要，其直接让卖电视的给他安装的。

　　（2）证人刘春俊（时任枣庄市航运管理局局长）证言证实，郝玉明曾给其打招呼，想安排一个叫姚志向的进航运局，后局党委班子集体研究确定招聘了姚志向等20余人。

　　（3）证人张玉星（时任枣庄市航运管理局航道管理处主任）证言证实，郝玉明曾给其打招呼说把运河航标工程给姚存汉干，后其航道管理处和他签的合同，郝玉明时任枣庄市京杭运河续建工程建设办公室的副主任，这个合同是枣庄市京杭运河续建工程建设办公室负责签订的。该合同造价实际超过了50万元，按招投标法规定，50万元以上的合同必须参加招投标，由于郝玉明安排让姚存汉干，故其把合同造价降低至50万元以下，这样就不用参加招投标了，直接和姚存汉签订了合同。

　　（4）证人曹文昌证言证实，2009年6月11日上午，郝玉明对其说姚存汉失踪了，当日晚上郝玉明让其到他办公室，告知其姚存汉让检察院的带走了，他说姚存汉给他买了个电视机，郝玉明让其把电视机拆走退了，其说还是退钱吧，于是郝玉明让其6月12日早拉他去姚存汉家退钱。12日早上去的薛城姚存汉女儿家，给姚存汉的儿子姚志向打了电话，郝玉明退给姚志向5000元钱，姚志向给郝玉明打的收条，姚志向走后，郝玉明可能觉得退钱不合适，又让姚志向回来，郝玉明收回了那5000元钱，收条退没退其不清楚。

　　（5）书证：姚存汉购买电视机的发票证实海信液晶电视机一台价值人民币6200元。及郝玉明工商银行金卡明细、姚素芹农信一卡通交易明细查询单、枣庄市航运管理局枣航字【2005】47号文件、2007年市航运管理局招聘录用人员名单、京杭运河航标工程施工合同等。

　　（6）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　检察机关对一审法院判决未认定郝玉明收受电视机的事实提起抗诉。被告人郝玉明及其辩护人提出的上诉及辩护意见称：一审认定其收受姚存汉5万元的事实不能成立，主要意见是姚存汉给郝玉明的50000元钱被告人曾明确表示不要，并将其交付了与姚存汉共同购房的购房款，其中有一半是应由姚存汉交付的购房款。

　　对于上述抗诉、上诉及辩护意见，经审查认为，被告人郝玉明从归案后对收受姚存汉5万元及电视机一台的事实作过多次供述，其供述的内容与行贿人姚存汉证实的内容一致，证实了有具体的请托事项、谋利事项、所收受的财物，现郝玉明上诉意见对收受事实没有异议，只是对其行为性质的辩解。经审查认为，郝玉明虽然在姚存汉送其50000元钱时表示不要，但是最后还是收下并存入了自己的帐户，收受50000元钱与再把收受的50000元钱拿出来与姚存汉合作投资购房是两个独立的行为，至于收受50000元钱后怎么处置，并不影响受贿事实的认定。故郝玉明及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　关于收受电视机的事实，经审查认为，姚存汉交完电视机款后让卖电视的人员直接联系郝玉明进行安装，安装行为是经过郝玉明的同意，安装结束后就应视为此笔受贿事实的既遂。且郝玉明是在得知姚存汉被检察机关的人带走以后，在其归案前几个小时才找到姚存汉的女儿和儿子退5000元电视机钱，后其感觉不合适，又把5000元钱要了回来。这足以说明郝玉明主观上有收受该电视机的故意，且其客观上亦实施了收受行为，应对该笔事实予以认定。故一审法院未对该笔事实认定是错误的，应予以纠正。检察机关针对该笔事实的抗诉有理，予以采纳。

　　2、1999年下半年，被告人郝玉明利用职务之便，为枣庄市林业局苗圃工作人员周荣宝在承揽万年闸管理区绿化工程中的地方关系协调、绿化工程验收及工程款拨付等方面谋取利益，收受周荣宝贿送的美元1300元，折合人民币10760元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人周荣宝证言证实，1998年，其承揽了万年闸管理区绿化工程，当时郝玉明任万年闸京杭办的副主任，负责在绿化工程施工过程中的地方关系协调、绿化工程的验收和工程款拨付。为了感谢郝玉明对其工程承揽及施工过程中的帮助，其于1999年下半年趁郝玉明出国之机，送给郝玉明1300美元。

　　（2）书证：万年闸管理区绿化合同、中国银行股份有限公司枣庄分行出具的1999年美元牌价证明。

　　（3）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及相关书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　3、2000年下半年，被告人郝玉明利用职务之便，为枣庄市安达公司张维文在承揽航标安装工程中的管理、验收及工程款拨付等方面谋取利益，收受张维文贿送的人民币10000元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人张维文的证言证实，其于2000年承揽了运河航标安装工程，当时郝玉明任枣庄市航运管理局工程科科长，负责京杭运河的工程管理、验收和工程款结算等现场工作，为了感谢郝玉明对其工程承揽及施工过程中的帮助，于2000年下半年送给郝玉明10000元。

　　（2）证人张玉星证言证实，枣庄市安达交通设施有限公司的张维文与枣庄市京杭运河续建工程建设办公室签订了航标安装工程合同，当时郝玉明是枣庄市京杭运河续建工程建设办公室的副主任。

　　（3）书证：枣庄市京杭运河续建工程建设办公室与安达公司签订的合同。

　　（4）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及相关书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　4、2000年至2009年期间，被告人郝玉明利用职务之便，为山东筑港总公司承建的万年闸枢纽工程在施工期间的地方关系协调、验收等方面谋取利益，先后3次收受该公司万年闸项目部经理张玉强贿送的人民币83000元、购物卡3000元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人张玉强（时任山东筑港总公司万年闸项目部经理）证言证实，1996年至2000年，其所在的山东筑港总公司负责建设工程造价1.2亿元的万年闸枢纽工程，在此工程施工期间，被告人郝玉明是万年闸京杭办的副主任，负责此工程的地方关系协调（包括征地、拆迁、杀树、迁坟和外围治安等），并且参与对万年闸工程的验收。2000年初，郝玉明向其借8万元钱，没有告诉他为什么借钱，其让会计祁安然从万年闸工程部账外资金里取了8万元钱，其把8万元钱送到郝玉明的办公室，郝玉明给其打了借条。过了3、4个月，郝玉明给其打电话说想还那8万元，其告诉郝玉明这8万元钱已经在万年闸工程账目上处理完了，让他自己留着用吧。之后其有时和郝玉明见面，郝玉明没再提过还钱的事了，至今郝玉明也没有再还这8万元钱。其把郝玉明打的借条交给了万年闸项目部财务科长祁安然了，其让祁安然将郝玉明打的欠条和其它白条款一起到税务部门开发票处理了，开的发票一般都以工程费用支出，郝玉明打的欠条被其销毁了。2008年中秋节，其送给郝玉明3000元的购物卡；2009年春节前，其送给郝玉明3000元现金，这些现金和卡郝玉明都收下了。

　　（2）证人祁安然（时任京杭运河万年闸枢纽工程项目经理部财务科长）证言证实，1999年底或2000年初，张玉强对其说郝玉明要借8万元钱，其就从万年闸工程部账外资金里取了8万元现金给了张玉强，张玉强给郝玉明送去的，后来郝玉明没还，其和张玉强就将花销完的账外资金流水账销毁了，把郝玉明的借条也销毁了，郝玉明至今也没有归还这8万元钱。

　　（3）证人曹文昌证言证实，2002年初，郝玉明和其商量合伙买条船，2002年5月,郝玉明出资11.5万元，其余由其出资，从孙晋生处购买了一条价值23万元的船。

　　（4）证人孙晋生证言证实，其于2002年卖了一艘般，卖价是23万元左右，后听说是枣庄市航运管理局的郝局长和曹文昌一起买的。

　　（5）书证：筑港公司31万元帐外帐的付款凭证、发票、收款收据、山东省京杭运河续建工程万年闸枢纽节制闸工程施工承包合同等。

　　（6）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及相关书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　对该笔事实，被告人郝玉明及其辩护人的上诉及辩护意见称：80000元供证一致是借款，被告人当时写有借条。双方之间存在债权债务关系，筑港公司欠其租金大于借款金额，存在以租金抵借款的可能，不应认定为受贿。

　　经审查认为，对于收受张玉强80000元的事实，被告人郝玉明在侦查阶段均作过多次供述，供述内容与证人张玉强、祁安然的证言所证实的内容基本一致。首先，被告人供述与证人张玉强、祁安然的证言相互印证了80000元账目已被处理后，被告人郝玉明在长达9年的时间里再未提起过对张玉强的80000元钱进行归还，应视为是对张玉强处理80000元账目的默认，主观上想收受并已实际占有了该80000元钱。其次，被告人郝玉明与张玉强之间从未提起过要以双方签订的有关租赁合同的租金折抵80000元借款，结不结清租金与这80000元没有关系，可以认定这80000元是受贿所得款项。故被告人郝玉明及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　5、2001年夏天，被告人郝玉明利用职务之便，为水利部十三局五公司在滕州港进港航道第Ⅲ合同段疏浚工程施工过程中的地方关系协调、工程验收及工程款拨付等方面谋取利益，收受该公司业务经理张平贿送的人民币20000元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人张平（时任水电十三局五分局副局长）证言证实，2000年其所在的水电十三局五分局中标承建了枣庄滕州岗头航道疏浚工程，郝玉明当时负责工程的进度、质量、验收及关系协调，2001年夏天，工程快结束时，其在台儿庄大酒店送给郝玉明两三万元现金，郝玉明当时收下了。之后两三个月，其公司的工程就顺利通过了验收。另证实，其当时给郝玉明送了2万元现金，其和郭祖忠联系了，这个数额是准确的。当时和郝玉明一起吃过饭后，在滕州负责工程的项目经理郭祖忠给其一个报纸包，说是2万元现金，是给郝玉明的，后其将2万元钱给了郝玉明。郭祖忠现在安哥拉干工程，郭祖忠当时给他的2万元钱是从滕州港疏浚项目部经营基金出的。

　　（2）证人郭祖忠的情况说明证实，2001年夏天，在台儿庄大酒店，为表达郝玉明对其工程的支持和帮助，将2万元钱交给张平副局长，后张平把钱交给了郝玉明。其本人因在国外重点合作项目施工，不能回国。

　　（3）证人张玉星证言证实，中国水利水电工程十三局五分局承建的滕州港进港航道疏浚工程，是枣庄市京杭运河续建工程建设办公室负责签订的，郝玉明负责地方关系协调、工程验收和工程款拔付等。

　　（4）书证滕州港进港航道第Ⅲ合同段疏浚工程施工合同协议书。

　　（5）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及相关书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　对该笔事实，被告人郝玉明及其辩护人的上诉及辩护意见称：被告人的供述与证人证言间存在矛盾，该笔事实一审认定的受贿数额具有不确定性，属认定事实不清，证据不足。

　　经审查认为，被告人郝玉明对收受张平贿送钱的事实没有异议，只是辩解数额具有不确定性，从其供述看，郝玉明曾供述收过2万元至4万元不等，而证人张平及郭祖忠均能证实当时送给郝玉明2万元，本着对被告人有利的原则，就低不就高，认定郝玉明收受2万元。故该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。

　　6、2005年至2008年期间，被告人郝玉明利用职务之便，为山东省水利疏浚工程处在该处的挖泥船过万年船闸和台儿庄船闸时，帮忙协调及时通过方面谋取利益，先后5次收受该工程处副处长刘世成贿送的人民币10000元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人刘世成（时任山东省水利疏浚工程处的副处长）证言证实，从2005年开始，其工程处的挖泥船通过万年般闸和台儿庄船闸时，只要发生堵船的情况，其就让郝玉明帮忙协调，其工程处的船每次都能及时通过，没有耽误工程施工。为了感谢郝玉明的帮忙，从2005年至2008年，每次中秋节和春节，其都到郝玉明那走访，有时送些烟酒，有时送现金，现金每次是2000元，共送了五次现金，共10000元，郝玉明都收下了。

　　（2）证人冯琦（时任枣庄市航道局万年闸船闸管理处主任）证言证实，其在台儿庄船闸工作期间，郝玉明多次安排其照顾山东省水利疏浚工程处的挖泥船在船舶堵塞时先行通过，不按先后顺序排队通过了，这样就节省了船舶过闸的时间，一般能节省5、6个小时的时间。

　　（3）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言证实的内容基本一致，相互印证。

　　对该笔事实，被告人郝玉明提出的上诉意见称：其关于收受刘世成10000元钱时间的供述与证人刘世成证言相矛盾；被告人供述和证人证言时间差距比较大，且具体时间、地点都没有。10000元分五次过年过节期间单位走访，没有谋求利益的行为，具有不正之风的性质，不应认定为犯罪。

　　经审查认为，虽然郝玉明和证人刘世成关于收受10000元钱的时间上供证不是很一致，郝玉明供是2001年至2007年间的春节和中秋节分五次给的，每次2000元，刘世成证是2005年至2008年的春节和中秋节分五次给的，每次2000元，但郝玉明对收受10000元的事实是承认的，且供证一致，应予认定。关于郝玉明为刘世成谋利的事实有证人刘世成、冯琦的证言能够证实，并与被告人郝玉明的供述相互印证。分五次送给被告人郝玉明的10000元，每次2000元的礼金显然超过了正常的走访数额，应以受贿罪论处。故该项上诉意见不能成立，不予采纳。

　　7、2009年春节前，被告人郝玉明利用职务之便，为江苏省交通工程有限公司百川航务有限公司在大修万年船闸和台儿庄船闸工程中的监督管理，验收等方面谋取利益，收受该公司副书记顾丽君贿送的人民币5000元。

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）证人孙忠祥（时任江苏省交通工程有限公司百川航务工程有限公司董事长）证言证实，其公司于2008年11月在枣庄大修台儿庄船闸和万年船闸，为了感谢郝玉明在施工和验收过程中对其公司的照顾，其和公司副书记顾丽君送给郝玉明现金5000元。

　　（2）证人顾丽君（时任江苏省交通工程有限公司百川航务工程有限公司副书记）证言证实的内容与证人孙忠祥证实内容一致。

　　（3）证人张玉星证言证实，2009年春节前，孙忠祥和顾丽君请郝玉明和其航道处的人一起在台儿庄吃过一顿饭。

　　（4）书证台儿庄船闸大修和万年闸船闸中修工程合同协议书。

　　（5）被告人郝玉明的供述，其供述内容与上述证人证言及相关书证证实的内容基本一致，相互印证。

　　干部履历表、干部任免审批表等材料一宗，证实了被告人郝玉明的上述任职情况。

　　另查明，被告人郝玉明受贿一案，枣庄市人民检察院于2009年6月8日进行初查，于2009年6月10日传唤证人姚存汉，姚存汉证实向郝玉明行贿现金60000元和一台液晶电视机的事实。经检察长决定，于2009年6月12日对郝玉明立案侦查，遂派两名侦查人员传唤郝玉明。当天侦查人员到枣庄市航运管理局郝玉明的办公室，郝玉明不在办公室，侦查人员随即到该局局长刘春俊办公室，要求刘春俊给郝玉明打电话，为防止脱逃等其它意外情况发生，能够顺利将郝玉明传唤到案，侦查人员要求刘春俊说有要事让郝玉明速到局里来，不要说是侦查人员找郝玉明。大约两个小时，郝玉明来到刘春俊办公室，侦查人员要求郝玉明跟随去检察院接受调查，郝玉明表示有什么事情可以在航运管理局说，不愿意去检察院。当天11时许侦查人员依法将郝玉明带到检察院，到案后郝玉明一直不供述自己的犯罪，经过长时间的教育，郝玉明于2009年6月13日供述了侦查机关已掌握的其涉嫌收受姚存汉贿赂及其侦查机关不掌握的其他受贿犯罪事实。

　　同时查明，郝玉明在被检察院传唤当日，刘春俊给其打电话时，其在电话中告诉刘春俊其知道是检察院的找他，其没事；并在归案前，找姚存汉的子女退赃，安排司机帮助其上交受贿款，

　　认定上述事实的证据有：

　　（1）立案决定书、传唤通知书、拘留证、发破案经过、办案说明等证据证实了本案的案发情况。

　　（2）证人曹文昌证言证实， 2009年6月11日上午，郝玉明对其说姚存汉失踪了，当日晚上郝玉明让其到他办公室，告知其姚存汉让检察院的带走了，他说姚存汉给他买了个电视机，郝玉明让其把电视机拆走退了，其说还是退钱吧，于是郝玉明让其6月12日早拉他去姚存汉家退钱。12日早上去的薛城姚存汉女儿家，给姚存汉的儿子姚志向打了电话，郝玉明退给姚志向5000元钱，姚志向给郝玉明打的收条，姚志向走后，郝玉明可能觉得退钱不合适，又让姚志向回来，郝玉明收回了那5000元钱，收条退没退其不清楚。后刘春俊局长给郝玉明打电话让他到办公室来，其和郝玉明回航管局途中，郝玉明又给刘春俊打了电话，知道检察院的人在刘春俊办公室等着。到航管局楼下，郝玉明安排其到他的办公室拿一个档案袋交到航管局纪委副书记姚纯实那，并说是赵伟送给他的，然后郝玉明就去刘春俊办公室了，其将郝玉明办公室的档案袋交给了姚纯实。

　　（3）证人刘春俊证言证实，2009年6月12日，枣庄市检察院的二名工作人员到其办公室，亮明身份后说要找郝玉明。其就给郝玉明打电话问他在哪？他说在工地处理土方。其说局里有急事，让郝玉明抓紧回来。郝玉明说好。过了有半个多小时，其又给郝玉明打电话，问他在哪里？郝玉明在电话里直接说，他知道是检察院找他，他没有什么事，他搬家的时候，姓姚的给他送了台电视机，他已经退还了。其就说，你抓紧时间回来吧。

　　（4）被告人供述与辩解，印证了上述证人证言证实的内容。

　　检察机关针对一审法院认定被告人郝玉明构成自首的情节提出抗诉，认为郝玉明的行为不应认定为自首。主要理由为：郝玉明系被动传唤到案、积极实施对抗侦查行为，不符合自动投案要求的主动性和时效性。

　　关于检察机关提出的该项抗诉意见，经审查认为，依照我国《刑法》第六十七条之规定，自首的成立需要具备犯罪后自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。自动投案的主动性是指犯罪人基于自己的意志积极主动的投案。具体到本案，检察机关是通过查办姚存汉一案已掌握郝玉明收受姚存汉50000元钱的犯罪事实，于2009年6月12日对郝玉明立案侦查并到其单位对其实施传唤。因郝玉明不在，检察人员让刘春俊电话要求郝玉明到单位，郝玉明也明知检察人员在刘办公室，故郝玉明是在检察院采取传唤通知之后才到案的，其到案是被动的，缺乏主动性，不能认定为自动投案。另外，结合郝玉明在归案前后的表现，郝玉明在接到电话后到归案前仍心存佼幸，找姚存汉的子女退赃，安排司机帮助其上交受贿款，主观上是想掩饰其犯罪，且郝玉明到案后，一直不供述自己的犯罪，是在经过侦查人员较长时间的政策教育，才交待罪行。因此，从郝玉明到案前后的行为表明其不具有自动投案所应有的认罪和悔罪意识，有悖于自动投案的本质要求。综上，郝玉明的行为不符合自首所规定的自动投案，且其到案后也并未立即如实供述其犯罪事实，不应认定为自首。故一审法院判决认定郝玉明构成自首不当，检察机关的该项抗诉理由有理，予以采纳。

　　另查明，在本案二审期间，枣庄市公安局转来关于上诉人郝玉明立功建议书及查证材料一宗，证实郝玉明检举犯罪嫌疑人王加翔、李家勤等人故意伤害他人致人轻伤的犯罪事实，经查证属实。

　　365bet体育投注认为，上诉人郝玉明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人郝玉明检举他人犯罪的事实经查证属实，其行为构成立功，依法可对其从轻或减轻处罚；上诉人郝玉明归案后主动供述了侦查机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，属主动供述同种较重罪行，依法应对其从轻处罚；上诉人郝玉明到案后积极退缴赃款，可酌情对其从轻处罚，综合以上量刑情节，依法对其适用减轻处罚。关于检察机关抗诉提出的“一审法院判决认定自首错误，导致量刑不当及未认定郝玉明收受姚存汉贿送的价值6200元电视机一台属认定事实错误”的抗诉意见有理，予以采纳。关于抗诉机关提出的“一审法院判决未认定郝玉明收受王光庆贿送的10000元属认定事实错误”的抗诉意见，经审查认为，根据证人刘春俊、王光庆的证言及郝玉明的辩解，认定郝玉明为王光庆谋利的事实证据不足；且对于涉案款项的性质是借款还是受贿款，郝玉明与王光庆在侦查及审判阶段所作的供述及证人证言间均不一致，供、证之间亦不一致，现有证据不足以认定为受贿款，故检察机关的该项抗诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郝玉明及其辩护人提出的“一审法院判决认定其收受王光庆贿送的5000元属定性不当，不应认定为受贿”的上诉及其辩护意见，经审查认为，根据证人刘春俊、王光庆的证言及郝玉明的辩解，认定郝玉明为王光庆谋利的事实证据不足，不符合受贿罪的构成要件，不应认定为受贿，故该项上诉及辩诉意见有理，予以采纳。关于上诉人郝玉明及其辩护人提出的“其具有立功表现”的上诉及其辩护意见，与已查明的事实相符，故该项上诉及其辩护意见有理，予以采纳。关于其他上诉及其辩护意见，均与已查明的事实不符，亦与法相悖，故均不能成立，不予采纳。原审法院判决定罪准确，审判程序合法，但对部分事实认定错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持枣庄市山亭区人民法院（2010）山刑初字第19号刑事判决中对被告人郝玉明的定罪及对部分事实的认定部分，即被告人郝玉明犯受贿罪。

　　二、撤销枣庄市山亭区人民法院（2010）山刑初字第19号刑事判决中对被告人郝玉明的量刑及赃款追缴部分，即判处被告人郝玉明有期徒刑八年；赃款196760元予以追缴。

　　三、上诉人（原审被告人）郝玉明犯受贿罪，判处有期徒刑八年零三个月。

　　四、赃款197960元予以追缴。

　　案例报送单位：枣庄中院刑二庭

　　编写人： 王  新